Comparato entra no Supremo com ação contra o PiG (*)

conversa afiada

O Conversa Afiada tem o imenso prazer de publicar e-mail que acaba de receber do professor Fábio Konder Comparato:

Caro amigo:
Já protocolada no Supremo Tribunal Federal a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a respeito de vários artigos da Constituição Federal relativos à comunicação social, conforme texto anexo.
Abraços,
Fábio Konder Comparato





EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A FEDERAÇÃO INTERESTADUAL DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS DE RADIODIFUSÃO E TELEVISÃO – FITERT –, entidade sindical de âmbito nacional com sede em Brasília (DF) e a FEDERAÇÃO NACIONAL DOS JORNALISTAS – FENAJ – , entidade sindical de âmbito nacional com sede em Brasília (DF), vêm, por intermédio de seus advogados (docs. nº ), propor, com fundamento no art. 103, § 2º da Constituição Federal e da Lei nº 12.063, de 27 de outubro de 2009,

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSÃO,

pelos argumentos que imediatamente passam a aduzir.


I – LEGITIMIDADE AD CAUSAM DAS AUTORAS

1. Ambas as Autoras são entidades de classe de âmbito nacional (Estatutos anexos), apresentando assim a qualificação necessária à propositura da ação, conforme determinado no art. 103, IX, da Constituição Federal.

2. Demais disso, atuam ambas as Autoras no setor de comunicação social; vale dizer, preenchem o requisito da “pertinência temática”, conforme exigido pela jurisprudência dessa Suprema Corte (ADIN 1.873, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 2/9/1998, Plenário, DJ de 19/9/2003).

II – A COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS ESTATAIS É UM PODER-DEVER

3. De acordo com o princípio fundamental do Estado de Direito Republicano, o poder político deve ser exercido para a realização, não de interesses particulares, mas do bem comum do povo (res publica). Segue-se daí que toda competência dos órgãos públicos, em lugar de simples faculdade ou direito subjetivo, representa incontestavelmente um poder-dever.

4. Ao dispor a Constituição da República que o Legislativo, o Executivo e o Judiciário são “Poderes da União, independentes e harmônicos entre si” (art. 2°), ela reforça o princípio que se acaba de lembrar, pois quando os órgãos estatais constitucionalmente dotados de competência exclusiva deixam de exercer seus poderes-deveres, o Estado de Direito desaparece.

5. A garantia judicial específica contra essa grave disfunção estatal foi criada, entre nós, com a Constituição Federal de 1988 (art. 103, § 2°), sendo o seu exercício regulado pela Lei n° 12.063, de 27 de outubro de 2009.

III – CABIMENTO DA AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

6. O primeiro país a criar esse novo tipo de remédio judicial foi a República Federal Alemã, com a reconstitucionalização do Estado, efetuada após a Segunda Guerra Mundial.

7. A Corte Constitucional Federal alemã fixou jurisprudência, no sentido de que são pressupostos para o ajuizamento da ação de inconstitucionalidade por omissão do legislador (Verfassungsbeschwerde gegen ein Unterlassen des Gesetzgebers): 1) a completa omissão do legislador, quando uma disposição constitucional só se aplica mediante lei; 2) a edição de normas legais impróprias ou deficientes, na mesma hipótese; 3) toda vez que a omissão do legislador torna inefetiva uma norma declaratória de direito fundamental1.

8. Essa jurisprudência da Corte Constitucional alemã é de aplicar-se na interpretação do disposto no art. 103, § 2° da Constituição Federal brasileira, a qual admite o cabimento da ação direta de inconstitucionalidade “por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional”. A diferença, em relação à Alemanha, reside no fato de que no Brasil constitui fundamento da ação, não apenas a omissão inconstitucional do legislador, mas também a do Poder Executivo, no exercício do seu poder-dever de regulação administrativa.

9. De qualquer modo, os pressupostos acima indicados de cabimento da ação de inconstitucionalidade por omissão, tais como fixados pela jurisprudência constitucional germânica, estão presentes nas matérias objeto desta demanda, como se passa a demonstrar.

IV – O OBJETO DA PRESENTE DEMANDA

IV.a) Omissão legislativa inconstitucional quanto ao direito de resposta

10. Dispõe a Constituição Federal em seu art. 5°, inciso V, constante do Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

11. Tradicionalmente, em nosso País, o exercício desse direito fundamental era regulado pela Lei de Imprensa. Sucede que a última lei dessa natureza, entre nós vigente (Lei n° 5.250, de 9 de fevereiro de 1967), foi revogada com a promulgação da Constituição Federal de 1988, como decidiu esse Supremo Tribunal Federal, ao julgar a arguição de descumprimento de preceito fundamental n° 130, em 19 de abril de 2009.

12. Sucede que, à falta de regulação legal, o direito fundamental de resposta no campo da comunicação de massa acha-se, desde então, gravemente prejudicado.

13. Como cabal demonstração do que se acaba de afirmar, basta transcrever o disposto no art. 30 da revogada Lei n° 5.250, de 1967:

Art. 30. O direito de resposta consiste:
I – na publicação da resposta ou retificação do ofendido, no mesmo jornal ou periódico, no mesmo lugar, em caracteres tipográficos idênticos ao escrito que lhe deu causa, e em edição e dia normais;
II – na transmissão da resposta ou retificação escrita do ofendido, na mesma emissora e no mesmo programa e horário em que foi divulgada a transmissão que lhe deu causa; ou
III – a transmissão da resposta ou da retificação do ofendido, pela agência de notícias, a todos os meios de informação e divulgação a que foi transmitida a notícia que lhe deu causa.

14. De nada vale arguir que, nessa matéria, “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (Constituição Federal, art. 5°, §1°). Ninguém contesta que o direito fundamental de resposta continua a ser reconhecido em nosso ordenamento jurídico. O que se assinala é que, na prática, deixou de existir um parâmetro legal para que os tribunais possam decidir se, quando e como tal direito fundamental é efetivamente aplicado.

15. Se, por exemplo, o jornal ou periódico publica a resposta do ofendido em caracteres bem menores que os da matéria considerada ofensiva, ou em seção diversa daquela em que apareceu a notícia a ser retificada, terá sido dado cumprimento ao preceito constitucional? Analogamente, quando a ofensa à honra individual, ou a notícia errônea, são divulgadas por emissora de rádio ou televisão, caso a transmissão da resposta ou da retificação do ofendido for feita em outra emissora da mesma cadeia de rádio ou televisão, ou em programa e horário diversos da transmissão ofensiva ou errônea, terá sido cumprido o dever fundamental de resposta?

16. Há mais, porém. Em quanto tempo está o veículo de comunicação social obrigado a divulgar a resposta do ofendido? Dez dias, um mês, três meses, um ano? É razoável que a determinação dessa circunstância seja deixada ao arbítrio do suposto ofensor?

17. Nem se argumente, tampouco, com o fato de a ausência de norma legal regulamentadora do direito de resposta não impedir o seu exercício por via de mandado de injunção (Constituição Federal, art. 5°, LXXI).

18. Quem não percebe que esse remedium iuris excepcional não substitui nem dispensa o normal exercício do poder-dever legislativo? Como ignorar que a eventual multiplicação de decisões judiciais de diverso teor, quando não contraditórias, nessa matéria, enfraquece sobremaneira um direito que a Constituição da República declara fundamental; vale dizer, não submetido ao poder discricionário dos órgãos do Estado?

19. Até aqui, no tocante à revogação da lei de imprensa de 1967.

20. Acontece, porém, que nas décadas seguintes à promulgação daquele diploma legal, passou a ser mundialmente utilizado outro poderosíssimo meio de comunicação de massa por via eletrônica: a internet. Ora, até hoje o legislador nacional não se dispôs a regular o exercício do direito constitucional de resposta, quando a ofensa ou a errônea informação são divulgadas por esse meio. Quando muito, a Justiça Eleitoral procura, bem ou mal, remediar essa tremenda lacuna com a utilização dos parcos meios legais de bordo à sua disposição.

21. Em conclusão quanto a este tópico, Egrégio Tribunal, é flagrante e injustificável a omissão do legislador em regulamentar o direito constitucional de resposta.

IV.b) Omissão legislativa inconstitucional em regular os princípios declarados no art. 221 da Constituição Federal, no tocante à produção e à programação das emissoras de rádio e televisão

22. Nunca é demais relembrar que as emissoras de rádio e televisão servem-se, para as suas transmissões, de um espaço público, vale dizer, de um espaço pertencente ao povo. Com a tradicional concisão latina, Cícero definiu: res publica, res populi.2

23. Eis por que, no concernente aos bens públicos, o Estado não exerce as funções de proprietário, mas sim de administrador, em nome do povo. Da mesma forma, nenhum particular, pessoa física ou jurídica, tem o direito de apropriar-se de bens públicos.

24. Em aplicação do princípio de que o Estado tem o dever de administrar os bens públicos, em nome e benefício do povo, dispõe a Constituição Federal que é da competência da União “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens” (art. 21, XII, a); competindo ao Poder Executivo “outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal” (art. 223).

25. Fica evidente, portanto, que os serviços de rádio e televisão não existem para a satisfação dos interesses próprios daqueles que os desempenham, governantes ou particulares, mas exclusivamente no interesse público; vale dizer, para a realização do bem comum do povo. E assim sucede porque – repita-se – todo aquele que se utiliza de bens públicos serve-se de algo que pertence ao povo.

26. Nada mais natural, por conseguinte, que na produção e programação das emissoras de rádio e televisão sejam observados os princípios enunciados no art. 221 da Constituição Federal, a saber:

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

I – preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;
II – promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;
III – regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;
IV – respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

27. Reforçando esse sistema de princípios, a Constituição Federal determina, em seu art. 220, § 3°, inciso II, competir à lei federal “estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente”.

28. Sucede, porém, que, passadas mais de duas décadas da entrada em vigor da Constituição Federal, nenhuma lei foi editada especificamente para regulamentar o disposto em seu art. 221.

29. Nem se argumente, para contestar a ocorrência dessa omissão legislativa inconstitucional, com a permanência em vigor do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n° 4.117, de 27 de agosto de 1962), promulgado antes do advento do regime militar de exceção. A rigor, a única disposição desse Código, pertinente aos princípios enunciados no art. 221 da Constituição Federal, é a do seu art. 38, alinea h, a qual determina deverem as emissoras de rádio e televisão destinar “um mínimo de 5% (cinco por cento) de seu tempo para transmissão de serviço noticioso”; sem qualquer referência às transmissões com finalidades educativas, culturais ou artísticas.

30. Ora, é altamente duvidoso que a referida norma do Código Brasileiro de Telecomunicações de 1962 esteja em vigor. Com efeito, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma nítida distinção entre o serviço de telecomunicações e o sistema de comunicação social, como se depreende da leitura dos incisos XI e XII, alínea a, do art. 21, bem como do disposto no art. 22, IV. Demais disso, as atribuições anteriormente conferidas ao Conselho Nacional de Telecomunicações (art. 29 da Lei n° 4.117, de 1962) não mais abrangem o setor de comunicação social, em relação ao qual determinou a Constituição fosse instituído, como órgão auxiliar do Congresso Nacional, o Conselho de Comunicação Social.

31. Tampouco vale argumentar, como prova da inexistência de omissão legislativa na regulação do disposto no art. 221 da Constituição Federal, com a Lei n° 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispôs sobre restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígenos, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas. Esse diploma legal não se refere ao art. 221, mas sim ao art. 220, § 4° da Constituição Federal.

32. Aliás, para reconhecer a ausência de lei regulamentadora do art. 221, basta atentar para um litígio judicial recente, suscitado a propósito da Resolução-RDC nº 24, de 15 de junho de 2010, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. Tal Resolução dispôs “sobre a oferta, propaganda, publicidade, informação e outras práticas correlatas, cujo objetivo seja a divulgação e a promoção comercial de alimentos considerados com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio e de bebidas com baixo teor nutricional” (doc. anexo).

33. Como sabido, desde 2005 a Organização Mundial da Saúde tem lançado advertências sobre os efeitos nocivos à saúde, provocados pela obesidade, sobretudo entre crianças e adolescentes.

34. A Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação – ABIA ingressou com ação ordinária na Justiça Federal de Brasília contra a ANVISA, pedindo que esta se abstivesse de aplicar aos associados da autora os dispositivos de dita Resolução, em razão de sua invalidade. A MM. Juíza da 16ª Vara Federal do Distrito Federal, em antecipação de tutela, decidiu suspender os efeitos da Resolução perante os associados da autora, com fundamento na ausência de lei específica que autorize a ANVISA a proceder como procedeu (doc. anexo).

35. Em conclusão, passadas mais de duas décadas da entrada em vigor da Constituição Federal, o Congresso Nacional, presumivelmente sob pressão de grupos empresariais privados, permanece inteiramente omisso no cumprimento de seu dever de regulamentar os princípios que regem a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão (art. 221); bem como igualmente omisso no estabelecer os meios legais de defesa da pessoa e da família, quando tais princípios não são obedecidos (art. 220, § 3°, inciso II).

36. Como se isso não bastasse, em 28 de maio de 2002 foi promulgada a Emenda Constitucional n° 36, que acrescentou ao art. 222 o atual parágrafo 3°, com a seguinte redação:

§3° – Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

37. A lei específica, referida nessa disposição constitucional, tampouco foi promulgada após mais de 8 anos da promulgação da referida emenda.

IV.c) Omissão legislativa inconstitucional em regular a proibição de monopólio ou oligopólio dos meios de comunicação social

38. Dispõe o art. 220, § 5° da Constituição Federal que “os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio”.

39. Se o combate ao abuso de poder econômico representa entre nós um preceito fundamental da ordem econômica (Constituição Federal, art. 173, § 4°), o abuso de poder na comunicação social constitui um perigo manifesto para a preservação da ordem republicana e democrática. Na sociedade de massas contemporânea, a opinião pública não se forma, como no passado, sob o manto da tradição e pelo círculo fechado de inter-relações pessoais de indivíduos ou grupos. Ela é plasmada, em sua maior parte, sob a influência mental e emocional das transmissões efetuadas, de modo coletivo e unilateral, pelos meios de comunicação de massa.

40. Daí a razão óbvia pela qual a publicidade ou propaganda por via desses canais de transmissão de massa constitui, hoje, o nervo central da atividade econômica (publicidade comercial) e da ação política (publicidade institucional dos órgãos públicos, propaganda eleitoral).

41. O Poder Judiciário está aqui, uma vez mais, diante da imperiosa necessidade de proteger o povo contra os abusos dos detentores do poder. Ora, essa proteção, num Estado de Direito, deve fazer-se primacialmente por meio da legislação, acima da força privada e do abuso dos governantes.

42. Diante dessa evidência, é estarrecedor verificar que a norma de princípio, constante do art. 220, § 5º da Constituição Federal, permanece até hoje não regulamentada por lei.

43. Não é preciso grande esforço de análise para perceber, ictu oculi, que tal norma não é auto-aplicável. E a razão é óbvia: monopólio e oligopólio não são conceitos técnicos do Direito; são noções, mais ou menos imprecisas, da ciência econômica.

44. Com efeito, para ficarmos apenas no terreno abstrato das noções gerais, pode haver um monopólio da produção, da distribuição, do fornecimento, ou da aquisição (monopsônio). Em matéria de oligopólio, então, a variedade das espécies é enorme, distribuindo-se entre os gêneros do controle e do conglomerado, e subdividindo-se em controle direto e indireto, controle de direito e controle de fato, conglomerado contratual (dito consórcio) e participação societária cruzada. E assim por diante.

45. Quem não percebe que, na ausência de lei definidora de cada uma dessas espécies, não apenas os direitos fundamentais dos cidadãos e do povo soberano em seu conjunto, mas também a segurança das próprias empresas de comunicação social, deixam completamente de existir? Em relação a estas, aliás, de que serve dispor a Constituição Federal que a ordem econômica é fundada na livre iniciativa e na garantia da livre concorrência (art. 170), se as empresas privadas de comunicação social não dispõem de parâmetros legais para agir, na esfera administrativa e judicial, contra o monopólio e o oligopólio, eventualmente existentes no setor?

46. Para ilustração do que acaba de ser dito, é importante considerar a experiência norte-americana em matéria de regulação dos meios de comunicação de massa.

47. Em 1934, na esteira dos diplomas legais editados para combater o abuso de poder econômico (Sherman Act e Clayton Act), foi promulgado o Communications Act, que estabeleceu restrições à formação de conglomerados de veículos de comunicação de massa (jornais e periódicos, estações de rádio, empresas cinematográficas), da mesma espécie ou não, em mais de um Estado. Como órgão fiscalizador, foi instituída a Federal Communications Commission – FCC.

48. Em 1996, no auge da pressão desregulamentadora do movimento neoliberal, o Congresso dos Estados Unidos votou o Telecommunications Act, que eliminou a maior parte das restrições à formação de grupos de controle no setor de comunicações de massa, estabelecidas pela lei de 1934.

49. O resultado não se fez esperar: enquanto em 1983 existiam nos Estados Unidos 50 grupos de comunicação social, menos de 10 anos após a edição do Telecommunications Act de 1996 o mercado norte-americano do setor passou a ser dominado por 5 macroconglomerados de comunicação de massa; os quais diferem entre si unicamente pelo estilo das publicações e transmissões, pois o conteúdo das mensagens divulgadas é exatamente o mesmo.3

50. Ora, o que está em causa na presente demanda não é saber se, no Brasil, já atingimos um grau semelhante de concentração empresarial no campo das comunicações de massa. O que importa e deve ser reconhecido por essa Suprema Corte é que o povo brasileiro, a quem pertence o espaço de transmissão das mensagens de rádio e televisão, já não dispõe, por efeito da escandalosa omissão do Poder Legislativo, do menor instrumento de defesa contra o eventual abuso de poder nesse setor; instrumento de defesa esse que é vital – repita-se – para o regular funcionamento das instituições republicanas e democráticas.

V – O PEDIDO

51. Por todo o exposto, os Autores pedem a esse Egrégio Tribunal, com fundamento no art. 103, § 2° da Constituição Federal, e na forma do disposto na Lei n° 12.063, de 27 de outubro de 2009, que declare a omissão inconstitucional do Congresso Nacional em legislar sobre as matérias constantes dos artigos 5°, inciso V; 220, § 3º, II; 220, § 5°; 211; 222, § 3º, todos da Constituição Federal, dando ciência dessa decisão àquele órgão do Poder Legislativo, a fim de que seja providenciada, em regime de urgência, na forma do disposto nos arts. 152 e seguintes da Câmara dos Deputados e nos arts. 336 e seguintes do Senado Federal, a devida legislação sobre o assunto.

De São Paulo para Brasília, 18 de outubro de 2010

Para que o povo brasileiro se ponha em pé

Fábio Konder Comparato


Dentro de poucos dias realizaremos, mais uma vez, eleições em todo o país. Elas coincidirão com o 22º aniversário da promulgação da atual Constituição. Quer isto dizer que já vivemos em plena democracia?

Nada mais ilusório. Se o regime democrático implica necessariamente a atribuição de poder soberano ao povo, é forçoso reconhecer que este continua, como sempre esteve, em estado de menoridade absoluta.

Povo, o grande ausente

Quando Tomé de Souza desembarcou na Bahia, em 1549, munido do seu famoso Regimento do Governo, e flanqueado de um ouvidor-mor, um provedor-mor, clero e soldados, a organização político-administrativa do Brasil, como país unitário, principiou a existir. Tudo fora minuciosamente preparado e assentado, em oposição ao descentralismo feudal das capitanias hereditárias. Notava-se apenas uma lacuna: não havia povo. A população indígena, estimada na época em um milhão e meio de almas, não constituía, obviamente, o povo do novel Estado; tampouco o formavam os 1.200 funcionários – civis, religiosos e militares – que acompanharam o Governador Geral.

Iniciamos, portanto, nossa vida política de modo original: tivemos Estado, antes de ter povo. Quando este enfim principiou a existir, verificou-se desde logo que havia nascido privado de palavra.

Foi assim que o Padre Antonio Vieira o caracterizou, no Sermão da Visitação de Nossa Senhora, pregado em Salvador em junho de 1640. Tomando por mote a palavra latina infans, assim discorreu o grande pregador:

“Bem sabem os que sabem a língua latina, que esta palavra, infans, infante, quer dizer o que não fala. Neste estado estava o menino Batista, quando a Senhora o visitou, e neste permaneceu o Brasil muitos anos, que foi, a meu ver, a maior ocasião de seus males. Como o doente não pode falar, toda a outra conjectura dificulta muito a medicina. (…) O pior acidente que teve o Brasil em sua enfermidade foi o tolher-se-lhe a fala: muitas vezes se quis queixar justamente, muitas vezes quis pedir o remédio de seus males, mas sempre lhe afogou as palavras na garganta, ou o respeito, ou a violência; e se alguma vez chegou algum gemido aos ouvidos de quem o devera remediar, chegaram também as vozes do poder, e venceram os clamores da razão”.

Quase às vésperas de nossa Independência, esse estado de incapacidade absoluta do povo afigurava-se, paradoxalmente, não como um defeito político, mas como uma exigência de ordem pública. Em maio de 1811, o nosso primeiro grande jornalista, Hipólito José da Costa, fez questão de lançar nas páginas do Correio Braziliense, editado em Londres, uma severa advertência contra a eventual adoção no Brasil do regime de soberania popular:

“Ninguém deseja mais do que nós as reformas úteis; mas ninguém aborrece mais do que nós, que essas reformas sejam feitas pelo povo; pois conhecemos as más conseqüências desse modo de reformar; desejamos as reformas, mas feitas pelo governo; e urgimos que o governo as deve fazer enquanto é tempo, para que se evite serem feitas pelo povo.”

A nossa independência, que paradoxalmente não foi o resultado de uma revolta do povo brasileiro contra o rei de Portugal, mas, ao contrário, do povo português contra o rei no Brasil, não suscitou o menor entusiasmo popular. O naturalista francês Auguste de Saint-Hilaire pôde testemunhar: “A massa do povo ficou indiferente a tudo, parecendo perguntar como o burro da fábula: – Não terei a vida toda de carregar a albarda ? ”

A mesma cena, com personagens diferentes, é repetida 67 anos depois, na proclamação da república. “O povo assistiu àquilo bestializado, atônito, surpreso, sem conhecer o que significava“, lê-se na carta, tantas vezes citada, de Aristides Lobo a um amigo. “Muitos acreditavam sinceramente estar vendo uma parada.”

O disfarce partidário-eleitoral

Mas afinal, era preciso pelo menos fazer de conta que o povo existia politicamente. Para tanto, os grupos dominantes criaram partidos e realizaram eleições. Mas tudo sob forma puramente teatral. O povo tem o direito de escolher alguns atores, mas nunca as peças a serem exibidas. Os atores não representam o povo, como proclamam as nossas Constituições. Eles tampouco representam seu papel perante o povo (sempre colocado na platéia), mas atuam de ouvidos atentos aos bastidores, onde se alojam os “donos do poder”.

No Império, Joaquim Nabuco qualificava a audácia com que os partidos assumiam suas pomposas denominações como estelionato político. Analogamente no início da República, o fato de a lei denominar oficialmente eleições as “mazorcas periódicas”, como disse Euclides da Cunha, constituia “um eufemismo, que é entre nós o mais vivo traço das ousadias de linguagem”.

A Revolução de 1930 foi feita justamente para pôr cobro às fraudes eleitorais. Mas desembocou, alguns anos depois, na ditadura do “Estado Novo”, que suprimiu as eleições, sem no entanto dispensar a clássica formalidade da outorga à nação (já não se falava em povo) de uma nova “Constituição”.

Após o término da Segunda Guerra Mundial, em que muitos dos nossos pracinhas tiveram suas vidas ceifadas na luta contra o nazifascismo, fomos moralmente constrangidos a iniciar uma nova vida política, sob o signo da democracia representativa. Mas a legitimidade desta durou pouco tempo. Já em 7 de março de 1947, ou seja, menos de cinco meses depois de promulgada a nova Constituição, o Partido Comunista foi extinto por decisão judicial ( nesta terra, a balança da Justiça sempre cedeu aos golpes da espada). Em fevereiro de 1954, com o “manifesto dos coronéis”, teve início a preparação do golpe militar de 1964. O estopim para deflagrá-lo foi a iminência de que as forças de esquerda chegassem eleitoralmente ao poder e executassem o programa das “reformas de base”, com o desmantelamento econômico da oligarquia.

Obviamente, para os nossos grupos dominantes, os cidadãos podem votar como quiserem nas eleições, mas desde que se lembrem de que “nasceram para mandados e não para mandar”, segundo a saborosa expressão camoniana.

O regime autoritário, instaurado em 1964 pela caserna, com o apoio do empresariado, dos latifundiários e da Igreja Católica, sob a proteção preventiva do governo norte-americano, reconheceu que a assim chamada “Revolução Democrática” não poderia suprimir as eleições e os partidos. Manteve-os, portanto, mas reduzidos à condição de simples fantoches. Era a “democracia à brasileira”, como a qualificou o General que prendeu o grande Advogado Sobral Pinto. Ao que este retrucou simplesmente: “General, eu prefiro o peru à brasileira”.

O regime de terrorismo de Estado foi devidamente lavado pelo Poder Judiciário, que decidiu anistiar, com as lamentações protocolares, os agentes públicos que mataram, torturaram e estupraram milhares de oponentes políticos.

Chegamos à fase atual, em que as eleições já não incomodam os oligarcas, porque mantém tudo exatamente como dantes no velho quartel de Abrantes. O povo pode até assistir, indiferente ou risonho, uma campanha presidencial, em que os principais candidatos dão-se ao luxo de não discutir um só projeto ou programa de governo, preferindo ocupar todos os espaços da propaganda oficial com chalaças ou sigilos.

Tudo parece, assim, ter entrado definitivamente nos eixos. Um olhar atento para a realidade política, porém, não deixará de notar que a nossa tão louvada democracia carece exatamente do essencial: a existência de um povo soberano.

Iniciamos nossa vida política, sem povo. Alcançamos agora a maturidade, como se o povo continuasse politicamente a não existir.

Sem dúvida, a Constituição oficial declara, solenemente, que “todo poder emana do povo”, acrescentando que ele o exerce “por meio de representantes eleitos ou diretamente” (art. 1º, parágrafo único). Mas toda a classe política sabe – e o Poder Judiciário finge ignorar – que na realidade “todo poder emana dos grupos oligárquicos, que o exercem em nome do povo, por meio dos representantes por este eleitos”.

Daí a questão inevitável: o que fazer para mudar esse triste estado de coisas?

A emancipação política do povo brasileiro

É preciso atacar desde logo o ponto principal.

A soberania, na Idade Moderna, consiste, antes de tudo, em aprovar a Lei das Leis, isto é, a Constituição. Trata-se de uma prerrogativa que só pode ser exercida diretamente. Quem delega o seu exercício a outrem está, na realidade, procedendo à sua alienação. O chamado “poder constituinte derivado” é, portanto, um claro embuste.

Ora, neste país, Constituição alguma, em tempo algum, jamais foi aprovada pelo povo. Todas elas foram votadas e promulgadas por aqueles que se diziam, abusivamente, representantes do povo; quando não foram simplesmente decretadas pelos ocupantes do governo.

O mesmo ocorre com as emendas constitucionais. A Constituição Federal em vigor, por exemplo, já foi emendada (ou remendada) 70 (setenta) vezes em 22 anos; o que perfaz a apreciável média de mais de 3 emendas por ano. Em nenhuma dessas ocasiões, o povo foi convocado para dizer se aceitava ou não tais emendas.

Isto, sem falar no fato absurdo de que a Constituição Federal, ao contrário de várias Constituições Estaduais, não admite a iniciativa popular de emendas ao seu texto.

É preciso, pois, começar a reforma política (alguns preferem dizer a “Revolução”), reservando ao povo o poder nuclear de toda soberania. No nosso caso, ele consiste em aprovar, diretamente, não só a Constituição Federal, como também as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais, bem como suas subsequentes alterações respectivas.

Em segundo lugar, é indispensável reconhecer ao povo o direito de decidir, por si mesmo, mediante plebiscitos e referendos, as grandes questões que dizem respeito ao bem comum de todos. A Constituição Federal declara, em seu art. 14, que o plebiscito e o referendo, tal como o sufrágio eleitoral, são formas de exercício da soberania popular. Mas determina, no art. 49, inciso XV, que “é da competência exclusiva do Congresso Nacional autorizar plebiscitos e convocar referendos”. Ou seja, o mandante somente pode manifestar validamente a sua vontade, se houver concordância dos mandatários. Singular originalidade do direito brasileiro!

Para corrigir esse despautério, a Ordem dos Advogados do Brasil, por proposta do autor destas linhas, apresentou anteprojetos na Câmara dos Deputados e no Senado Federal (transformados no projeto de lei nº 4.718/2004 na Câmara dos Deputados e projeto de lei nº 001/2006 no Senado), pelos quais o plebiscito e o referendo podem ser realizados mediante iniciativa do próprio povo, ou por requerimento de um terço dos membros da Câmara ou do Senado.

A proposta da OAB procurou harmonizar os dispositivos antagônicos da Constituição Federal, interpretando a autorização e a convocação de plebiscitos e referendos, pelo Congresso Nacional, como atribuições meramente formais e não de mérito.

Previram ainda os anteprojetos da OAB novos casos de obrigatoriedade na realização de plebiscitos e referendos.

Assim é que, para impedir a repetição da “privataria” do governo FHC, passaria a ser obrigatório o plebiscito para “a concessão, pela União Federal, a empresas sob controle direto ou indireto de estrangeiros, da pesquisa e da lavra de recursos minerais e do aproveitamento de potenciais de energia hidráulica”; bem como para a concessão administrativa, pela União, de todas as atividades ligadas à exploração do petróleo.

Quanto aos referendos, a fim de evitar o absurdo da legislação eleitoral em causa própria, determinam os projetos de lei citados a obrigatoriedade de serem referendadas pelo povo todas as leis sobre matéria eleitoral, cujo projeto não tenha sido de iniciativa popular.

Inútil dizer que tais projetos de lei acham-se devidamente paralisados e esquecidos em ambas as Casas do Congresso.

Para completar o quadro de transformação da soberania popular retórica em poder supremo efetivo, tive também ocasião de propor duas medidas indispensáveis em matéria eleitoral. De um lado, o financiamento público das campanhas; de outro lado, a introdução do recall ou referendo revocatório de mandatos eletivos, proposta também pela OAB e objeto da emenda constitucional nº 073/2005 no Senado Federal. Assim, o povo assumiria plenamente a posição de mandante soberano: ele não apenas elegeria, mas também teria o direito de destituir diretamente os eleitos. Para os que se assustam com tal “excesso”, permito-me lembrar que o recall já existe e é largamente praticado em 19 Estados da federação norte-americana.

Não sei se tais medidas tornar-se-ão efetivas enquanto eu ainda estiver neste mundo. O que sei, porém, com a mais firme das convicções, é que sem elas o povo brasileiro continuará a viver “deitado eternamente em berço esplêndido”, sem condições de se pôr de pé, para exigir o respeito devido à sua dignidade.